嘉賓

余釗飛(浙江省紹興市人民檢察院副檢察長)

喬新生(中南財經政法大學教授)

印　波(北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、北京市京都律師事務所律師)

我國如何界定直銷和傳銷

印波:

傳銷和直銷原來同屬一宗,兩者可以互用,都是無店鋪交易的衍生模式。這種商業模式是由美國紐崔萊公司于上世紀三四十年代首先啟用的。當時的紐崔萊公司研發了諸多營養品和保健品,但由于人們并沒有使用這些新型商品的習慣,為打開市場,紐崔萊公司想到了通過人際關系口耳相傳的方式來經營,設計一定的分享模式,讓推薦人從被推薦人身上獲取一定提成,讓消費者同時成為經銷商,隨后很快這種模式贏得了市場,并迅速擴張。在這之后,這種商業模式由于其獨具的裂變效應被一些不法分子用作金融騙局,即沒有產品或者只有道具產品,完全依靠拉人頭收取入門費來經營,只有金字塔頂端的獲利,其他人都是受害者。

自直銷/傳銷進入我國以來,其含義幾經變化。1997年傳銷管理辦法將單層次直銷和多層次直銷表述為傳銷,并視其為合法的營銷模式。當時我國市場經濟的發展尚不成熟,政府對于這種新營銷模式監管還不到位,人們對新型營銷模式的判斷能力較弱,一些商人利用多層次直銷的模式經營道具商品或者搞純粹的資本運作,將其演變為金字塔式傳銷。1998年國務院頒布《關于禁止傳銷經營活動的通知》全面禁止單層次多層次傳銷以及金字塔式傳銷。也就是說,無論是欺詐式傳銷還是direct　selling(直銷)一律都不得在中國發展。2005年,國務院通過了禁止傳銷條例和直銷管理條例,正式規定了中國法律語境下傳銷和直銷的定義。我國的合法直銷是指持照合規的單層直銷。而其他模式,包括多層次直銷均被認定為傳銷。

余釗飛:

在我國法律上,傳銷是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。直銷是指直銷企業招募直銷員,由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。

二者區別表現在:第一,性質不同。直銷是經國家許可的一種合法的銷售形式,性質上具有合法性。傳銷是違反國家法律規定的銷售行為,具有違法性。第二,組織結構不同。直銷公司只有兩層,即直銷公司和直銷員。傳銷組織則不同,它有很多層,呈金字塔結構。第三,銷售產品不同。在直銷活動中,銷售的產品通常會有比較公正的價格體系,而且其產品有正規的生產廠家生產,有品質保證。而傳銷活動中,由于其從業人員本身所販賣的就是一種投資行為,所以產品在傳銷過程中只是一個可流通的道具,有的傳銷活動中甚至沒有產品。第四,收入來源不同。在直銷活動中,銷售產品是組織者收益的唯一來源。而在傳銷活動中,組織者的收入來源是入門費、培訓費、資料費或強行購買產品費用等,組織者利用后來的參加者交納費用支付先前的參加者的報酬以維持運作,是非法的。第五,產品的售后服務不同。直銷能夠提供換、退貨服務,而傳銷從一開始就只是把商品當作一種賺錢的工具,無法提供售后服務,并且盡可能地逃避責任。

非法傳銷法律責任有哪些

余釗飛:

傳銷如果構成犯罪的,根據刑法第二百二十四條的規定處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金；情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。

喬新生:

傳銷是一種典型的違法行為,只要被認定為傳銷,就構成違法。根據我國直銷管理條例和禁止傳銷條例的規定,如果從事直銷行為,應當依法登記；如果沒有經過登記,屬于非法經營活動,由市場監督管理部門作出行政處罰。為了打擊傳銷犯罪行為,我國《刑法修正案七》中增加了對傳銷犯罪的規定,除了嚴格依照非法經營罪追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事責任之外,應當依法對直接責任人員和首要分子嚴加懲處。同時,在傳銷活動中,如果有綁架、非法拘禁、虐待、傷害等行為的,要數罪并罰。

直銷企業如何異化為傳銷

喬新生:

直銷需要建立在信任基礎之上。中國正處在身份社會,人與人之間的信任關系比較脆弱,因此在中國發展直銷產業有一定難度。直銷企業只能適應中國的市場需要,利用熟人關系建立信任基礎。如果直銷企業改為上門推銷商品,那么,直銷很難生存下去。當直銷企業把自己經營主要目標放在人際關系經營方面,那么,直銷就會成為傳銷,企業經營行為就會損害消費者的利益和正常的市場競爭秩序。所以會出現一些直銷企業采用迂回戰術,比如通過設立保健品公司、通過開設醫院來從事非法傳銷活動。

印波:

一些公司以直銷經營許可證作為自己合法性的盾牌,為其非法傳銷活動提供掩護,實際上在從事多層級的傳銷活動,這些都是商業利潤作祟。為了獲取更多的利益,他們不惜鋌而走險。拿到直銷牌照并不意味著企業就可以無所顧忌地野蠻經營,而必須在直銷管理條例限制的框架內有序發展。企業一旦被巨大的利益沖昏頭腦越過紅線,等待它的必將是法律的嚴懲。

需要指出的是,團隊計酬(多層次銷售)相比單層次直銷本身就具有巨大的魅力。目前在世界市場上,以單層次直銷為基石的商業模式基本上不盈利,或者少盈利,而多層次銷售的優勢就在于能夠激發人的進取心,只要能夠賣出商品或拓展市場就能獲得相對豐厚的收益,自己既可以是經銷商又是零售商,許多企業采取此種模式獲利頗豐且迅速擴張占領市場。從長遠看,團隊計酬模式是一個具備可行性與可持續發展性的新型商業模式,但是目前只是具備了發展的雛形,容易被別有用心之人加以利用,現實中可能發生收取高額加盟費等情況,使得拉人加入的收益遠大于正常銷售商品,從而走上傳銷的違法犯罪道路。

以某外資直銷公司為例,長久以來其被質疑在直銷區域外開設分公司、專賣店系超出范圍經營,但是其一直聲稱授權加盟零售公司產品,實際上外資直銷公司跨區域經營已經是不爭的秘密。例如,在2007年的時候,江西瑞昌就有男子服用這家公司產品身亡,經有關部門調查后,這家公司的保健品是通過“南昌高經理—九江黃某—瑞昌方某—下線推銷者—用戶”這樣的鏈條賣到受害者手里的。實際上,這款產品并未獲得江西地區直銷權。再者,這家公司還經常將沒有經過商務部批準銷售的直銷產品——如幾款葡萄酒、凈水機等放在展廳中銷售。正是因為這些舉動,這家公司遭受了嚴厲的處罰。

余釗飛:

在直銷市場開放過程中,直銷企業面臨的一個非常關鍵的問題,就是我國商務主管部門對直銷區域的限制問題。目前,除個別外資直銷公司被批準的直銷區域比較寬泛,其他的拿牌企業多的有幾個省(市、區),少的則僅一兩個省的直銷區域。而一些本土直銷企業雖然獲得了不菲的業績,但在國內的申牌仍進展緩慢,一些企業不惜鋌而走險,違反區域限制進行銷售產品。直銷管理條例對跨地區經營是有明確規定的,直銷企業不能為了增長業績而無視合法經營的規范,這種急功近利的方式既損壞了企業形象,也破壞了直銷行業長期以來為扭轉形象而付出的努力。

近年來,相關部門根據直銷行業的發展狀況和消費者的需求,不斷適時調整直銷產品的范圍。隨著直銷行業的持續發展和消費需求的不斷增長,未來可預期會有更多的產品被納入到直銷產品范圍,越來越多的產品通過直銷模式銷售,進一步打破直銷產品同質化的現象,為供給側結構性改革作出更多貢獻。但是,在相關法律和政策未作出調整前,直銷企業仍然應當嚴格依據現行法律規定守法經營,杜絕違反規定超出直銷產品范圍從事直銷經營活動的情況發生。

我國直銷為何會異化為傳銷

喬新生:

在我國直銷之所以產生副作用,一方面是因為我國一些直銷企業以合法的方式從事非法經營活動；另一方面則是因為中國的消費人口基數比較大,消費紅利現象使得直銷中出現的問題被放大了。另外,我國文化傳統與發達市場經濟國家有所不同。我國是傳統身份社會,在銷售過程中如果沒有熟人介紹,要想叩開大門幾乎不太可能。這就導致中國的直銷企業必須通過熟人介紹開展業務,而熟人之間相互介紹很容易異化為拉人頭。

印波:

首先是利潤的刺激,單層次直銷利潤空間有限,裂變效應基本無法體現,通過傳銷可以獲取更多利潤,并且能夠運用原子核裂變效應、人際效應獲取最大的影響力和利益。因此直銷企業面臨著向多層次傳銷演化的風險和利益動機。其次是直銷牌照門檻很高,使得很多企業一旦進入了直銷牌照序列(目前全國僅有91家企業)就相當于獲得了金字招牌,這從某種意義上說,已經形成了利益寡頭。一些公司獲得了牌照后,覺得已經獲得護身符,可以在中國市場上為所欲為,并通過以經銷商代替經銷人的方式,名義上從事直銷,實際上從事傳銷活動,以各種形式攫取巨額利潤。從某種意義上說,這種現象的出現也是由于其寡頭地位導致。第三,在監管層面,市場監督管理部門對于本地的直銷企業傳銷化,發現問題往往是約談,不會朝公安機關移送,因為這些企業繳納了大量的稅,地方利益作祟,很難形成所謂的合力。第四,法律規定不完善。團隊計酬即多層次銷售本身就具有一定的優越性,從法律上直接加以禁止并不是十分合理,考慮到當前我國消費者心理不是很成熟,這種商業模式容易演變為金字塔型詐騙傳銷,于是在法律上直接加以禁絕。在司法認定層面容易擴大化打擊,把只作為行政處罰的團隊計酬直接犯罪化處理的情況比較常見。

余釗飛:

這其中的原因首先是急功近利的浮躁氛圍促使了傳銷思想的蔓延。其次,立法滯后為直銷企業異變傳銷活動的生存提供了便利。根據我國的法律規定,處理傳銷活動的途徑主要有兩條:一是對于涉嫌犯罪的傳銷人員,依據刑法的規定,按照涉嫌犯罪的傳銷人員的具體犯罪行為,多以組織、領導傳銷活動罪、非法拘禁罪、非法經營罪等罪名定罪量刑。二是對于未涉嫌犯罪的傳銷人員,由公安機關依據治安管理處罰法、禁止傳銷條例的規定,根據傳銷人員行為違法程度的不同,作出責令停止違法行為、沒收違法所得及罰款的處罰方式。也就是說,我國的法律對于傳銷人員采取“取兩端”的懲罰方法,構罪的判刑；不構罪的責令停止違法行為、沒收違法所得及罰款；處罰輕重存在較大落差。第三,監管部門對傳銷活動打擊力度不夠；特別是基層基礎薄弱,一些地方傳銷組織長期盤踞卻不能快速發現和有力打擊。第四,反傳銷等普法工作不到位。就當前而言,廣大人民群眾和企業對于傳銷活動的一般形態、特點、發展模式以及危害程度等認知不足,不僅是傳銷企業對傳銷行為的違法性認識不足,有些干部對此理解也不深刻。

如何規范直銷和治理傳銷

余釗飛:

第一,企業應注重依法經營,以防陷入傳銷活動。企業只有牢牢把握法律和政策的底線,堅持依法依規經營,才能正真杜絕進入開展傳銷活動的陷阱。第二,加快反傳銷立法進程,切實做到反傳銷工作有法可依。第三,黨委政府應高度重視反傳銷工作,強化基層基礎,落實基層治理任務,組織和發動全社會力量齊抓共管,綜合治理遏制傳銷蔓延勢頭。包括強化對傳銷活動的監管和打擊力度,摧毀傳銷組織的生存環境,從客觀上提高傳銷組織的違法犯罪成本。第四,全社會應共同營造濃厚的反傳銷氣氛,壓縮非法傳銷活動的生存空間。要加大對依法經營致富思想的宣揚。

喬新生:

從監管角度說,監管部門對直銷企業的管理可以簡單化,也就是說,所有的直銷企業必須在國家市場監督管理總局備案,并且把直銷企業所有的財務報告按月或者按季度報送市場監督管理部門,市場監督管理部門可以根據財務報表進行調查。此外,市場監督管理部門可以從市場監管,合同管理,廣告管理,質量管理,技術檢驗,檢疫管理,進出口產品管理等各個方面對產品的來源進行管理,也可以通過企業注冊登記,監督檢查,發現合法公司從事非法經營活動的現象。今后應當把市場監督管理和反洗錢,金融管理以及我國互聯網絡、電子商務監管有效地結合在一起,這樣才能防止直銷企業打著合法經營的名義從事非法傳銷活動,也才能密切監控一些注冊登記的直銷企業的經營活動,防止出現非法經營的犯罪現象。

印波:

為規避風險,禁止傳銷條例仍將團隊計酬模式作為非法運營方式加以規制,但是我認為對這種新型商業模式不能完全否定,應當去其糟粕,取其精華。對于多層次的團隊計酬模式要警惕過度犯罪化。

以團隊計酬作為商業模式的企業數以萬計,在市場經濟競爭如此激烈的今天,很多企業不用這種商業模式根本無法盈利。希望立法者及司法解釋起草者能對團隊計酬加以規范化處理。對于治理團隊計酬亂象,我認為應當采取行政處罰前置的手段,應當加大市場監管部門查處的力度,對于那些露頭的傳銷行為及時予以制止。對于徹底的詐騙行為,則應當重拳出擊,使其絕無生還的可能。同時應當加強有關傳銷的法治宣傳教育。

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來源：法制日報